Юридичні науки

УДК 343.352

Ігнатова Марія Олексіївна

аспірантка

Львівського національного університету імені Івана Франка

Науковий керівник:

Денькович Ольга Іванівна

кандидат юридичних наук,

доцент кафедри кримінального права та кримінології

Львівський національний університет імені Івана Франка

АНТИКОРУПЦІЙНИЙ КОМПЛАЄНС В ЮРИДИЧНИХ ОСОБАХ ПРИВАТНОГО ПРАВА В УКРАЇНІ: ДО ПОСТАНОВКИ ПРОБЛЕМИ

Анотація. В українському суспільстві досі побутує думка, що державна служба – це єдина сфера, у якій поширена корупція, однак неправомірна вигода, фаворитизм, непотизм успішно розповсюдились і у корпоративному секторі. Чи не вперше про корупцію у юридичних особах приватного права заговорили у США: через низку корупційних скандалів, учасниками яких були американські політики, топ-менеджери національних та іноземних компаній, американський уряд почав цікавитись діяльністю американських приватних компаній як на вітчизняному рівні, так і закордоном та аналізувати її через призму корупційних практик. Законодавець оперативно зреагував на результати цього аналізу та прийняв низку антикорупційних законів з метою запобігання, виявлення та боротьби з корупцією у юридичних особах приватного права. Разом із прийняттям цих законів до внутрішнього корпоративного управління юридичних осіб висунули більшу кількість та жорсткіші вимоги, зокрема, щодо запобігання та боротьби з корупцією – власне, це зумовило зародження антикорупційного комплаєнсу.

 Україна для себе тільки відкриває цей феномен. Поштовх до таких розвідок обумовлений тим, що іноземні партнери, які є носіями культу антикорупційного комплаєнсу, все більше інвестують в українську економіку, розширюють сферу діяльності своїх компаній в Україні.

У запропонованій статті розкрито поняття антикорупційного комплаєнсу, його структуру та значення для запобігання та боротьби з корупцією в юридичних особах приватного права, що зареєстровані відповідно до законодавства України.

Ключові слова: корупція, приватний сектор, комплаєнс, антикорупційний комплаєнс, запобігання та боротьба з корупцією в юридичних особах приватного права.

Постановка проблеми. В Україні, як пострадянській державі, довгий час політична, суспільна увага та увага законодавця була прикута до корупції саме у державній сфері. Ситуація почала змінюватись, коли Україна взяла на себе зобов’язання модифікувати систему протидії корупції відповідно до вимог та рекомендацій міжнародних партнерів, а також ратифікувала низку міжнародних договорів. Наприклад, відповідно до Конвенції Організації Об’єднаних Націй проти корупції, яка набрала чинності для України 01 січня 2010 року, кожна Держава-учасниця вживає заходів, згідно з основоположними принципами свого внутрішнього права, спрямованих на запобігання корупції в приватному секторі, посилення стандартів бухгалтерського обліку та аудиту в приватному секторі та, у належних випадках, установлення ефективних, відповідних і таких, що стримують, цивільно-правових, адміністративних або кримінальних санкцій за невжиття таких заходів [1]. Ще одна згадка про зобов’язання щодо запобігання та боротьби з корупцією у приватній сфері є в Угоді про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони (надалі – Угода про Асоціацію): відповідно до ст. 22 Угоди про Асоціацію, Сторони співробітничають у боротьбі з кримінальною та незаконною організованою чи іншою діяльністю, а також з метою її попередження. Таке співробітництво спрямовується на вирішення, inter alia, таких проблем як корупція як у приватному, так і в державному секторі [2].

В зарубіжних державах з метою ефективного запобігання та боротьби з корупцією у приватному секторі застосовують антикорупційний комплаєнс (anticorruption compliance). В Україні антикорупційний комплаєнс існує лише в юридичних особах з іноземним елементом – в дочірніх компаніях, що є складовою холдингів, груп, тощо, оскільки наявність ефективної системи запобігання та боротьби з корупцією є обов’язком для таких холдингів та груп (зазвичай, це материнська компанія) незалежно від країни, в якій вони здійснюють свою господарську діяльність (де знаходиться дочірня компанія). Таким чином, впровадження та розвиток антикорупційного комплаєнсу в юридичних особах приватного права в Україні є перспективним та необхідним кроком для запобігання та боротьби з корупцією.

Аналіз останніх досліджень та публікацій. Антикорупційний комплаєнс є новим явищем у вітчизняній доктрині, що робить його ще привабливішим для науковців, оскільки пропонує більше можливостей та простору для дослідження. Комплаєнсу як способу корпоративного управління та розвитку юридичної особи (корпоративний комплаєнс) приділяють увагу такі автори: Бєляєва Ю. К., Бондаренко Ю., Климко Т. Ю., Мельник Е. А., Шалімова М. А. та інші. Чимало досліджень присвячено комплаєнсу у банківсько-фінансовій сфері, зокрема, це праці Білошапки В. С. Калініченко Л. Л., Федорук А. П., Шарамко М. М. та інших. Антикорупційний комплаєнс досліджується у працях таких науковців як Бабяк Н. Д., Білоцької І. А., Бусол О. Ю., Дзюби А. Ю., Мізік Ю. І., Момот Т. В., Новікова О. В., Симкіної А. Є. Однак, попри наявність наукових напрацювань у цій сфері, питання визначення та змісту антикорупційного комплаєнсу залишається відкритим для українських реалій, оскільки досі немає законодавчого закріплення антикорупційного комплаєнсу, а також немає єдності серед науковців щодо доктринального визначення поняття антикорупційного комплаєнсу.

Метою запропонованої статті є визначення поняття антикорупційного комплаєнсу, його структури та значення у діяльності юридичних осіб приватного права в Україні.

Виклад основного матеріалу. Корупція стала однією з найактуальніших проблем у світі, яка впливає на охорону навколишнього середовища, права людини, національну безпеку, доступ до медицини та правосуддя, економічний розвиток та легітимність урядів у всьому світі. Корупція – явище не нове для будь-якого суспільства: відкрита чи латентна, вона пронизує в тій чи іншій мірі практично всі державні та суспільні інститути. Відповідно до даних міжнародної організації Transparency International Ukraine, результат Індексу сприйняття корупції для України за 2019 рік становить 30 балів зі 100 можливих – це на 2 бали менше, ніж у 2018 році, і той же результат, що у 2017 році [3]. Цікавим є той факт, що в одному із досліджень (а саме Global Insight Country Risk Ratings), на основі якого будувалась оцінка про стан сприйняття корупції в Україні, ризик того, що фізичні/юридичні особи, які займаються господарською діяльністю, зіштовхнуться з корупційними практиками ведення бізнесу як на рівні топ-менеджменту, а саме укладення багатомільйонних контрактів та/чи перемоги у тендерах, так і в повсякденній діяльності (наприклад, отримання ліцензій для здійснення господарської діяльності), є високим.

Варто також згадати про корупційні скандали, в які потрапляли українські компанії з іноземними інвестиціями. До прикладу, у 2013 році компанія Alfred C.Toepfer International Ukraine Ltd., 80% акцій якої належали агропромисловому гігантові з США Archer Daniels Midland (ADM), заплатила штраф у розмірі більш ніж 54 млн доларів США за надання неправомірної вигоди українським чиновникам, зокрема податківцям, за відшкодування податку на додану вартість (ПДВ), порушуючи у такий спосіб вимоги Закону про корупційну діяльність закордоном (Foreign Corrupt Practices Act) [4]. Таким чином, корупція в українському приватному секторі є більш ймовірною, ніж це здається на перший погляд.

Усе наведене стало імпульсом для приведення національного законодавства в частині боротьби з корупцією в юридичних особах приватного права до вимог міжнародної спільноти та практик протидії цьому явищу в зарубіжних, зокрема європейських, державах. Зокрема, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» від 07 квітня 2011 року кримінальну відповідальність службових осіб було диференційовано залежно від місця служби – в юридичній особі публічного чи приватного права. (ст. 364¹, 368³ КК України) [5]. Положення Закону України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року у первинній редакції, зокрема ч. 1 ст. 61, що юридичні особи забезпечують розробку та вжиття заходів, які є необхідними та обґрунтованими для запобігання і протидії корупції у діяльності юридичної особи [6]. Тим не менш, вказаний Закон безпосередньо не оперує поняттям «антикорупційний комплаєнс», зміст якого залишається невизначеним на законодавчому рівні, що водночас слугує приводом для подальших наукових досліджень.

Комплаєнс – це родове до «антикорупційного комплаєнсу» поняття, яке в найбільш широкому його розумінні означає «діяти у відповідності до правил». Термін «комплаєнс» утворився з дієслова “to comply”, що перекладається як «дотримуватись, відповідати чомусь». У Кембриджському словнику комплаєнс (compliance) визначено як «дію з додержання наказу, правила, чи запиту», а також як «факт дотримання певного закону чи правила, чи факт дії відповідно до угоди» [7]. Дане поняття в українському правовому просторі вперше зустрічається у “Методичних рекомендаціях щодо вдосконалення корпоративного управління в банках України”, що затверджені постановою Національного банку України від 28 березня 2007 р. № 98, де зазначається, що комплаєнс – це діяльність пов’язана з дотриманням вимог законодавства та внутрішніх процедур [8]. Комплаєнс у зазначеному вище документі передбачає необхідність знати, розуміти та дотримуватися всіх вимог законодавства України, нормативів, положень і правил, внутрішніх політик, стандартів та кодексів з питань діяльності банку.

З моменту затвердження постановою Національного банку України згадуваних Методичних рекомендацій, а саме з 2007 року, жодних інших нормативно правових актів, які б визначали зміст поняття комплаєнсу чи його видів, прийнято не було. Водночас, немає єдності щодо позазаконодавчого визначення комплаєнсу. Міжнародна комплаєнс-асоціація (International Compliance Association) пропонує два визначення комплаєнсу: 1) комплаєнс – це здатність діяти відповідно до наказу, зводу правил або запиту, або 2) якщо розглядати в контексті надання фінансових послуг, комплаєнс розглядається на двох рівнях: перший – дотримання зовнішніх правил, які накладаються на організацію в цілому; другий – відповідність внутрішнім системам контролю, які застосовуються для досягнення відповідності ззовні застосовним правилам [9]. С. Дж. Гріффіт визначає, що сучасний комплаєнс – це «заходи, якими компанії адаптовують свою поведінку відповідно до юридичних, регуляторних та соціальних обмежень». Науковець також зазначає, що комплаєнс «встановлює внутрішні механізми запобігання та виявлення порушень закону та інших регуляторних актів» [10, c. 2082]. Бондаренко Ю. визначає комплаєнс як «невід’ємну частину корпоративної культури компанії, при якій виконання кожним працівником своїх посадових обов’язків, включаючи прийняття рішень на всіх рівнях, повинно відповідати стандартам законності і добросовісності, встановленими компанією для провадження своєї діяльності» [11, с. 31]. З аналізу вищезазначених визначень, попри відмінності у підходах до формулювання, спостерігається спільна думка, яку пропоную сформулювати наступним чином: комплаєнс – це діяльність юридичної особи, її посадових осіб та працівників у відповідності до внутрішніх політик такої юридичної особи, етичних норм, а також вимог чинного законодавства (законів та інших нормативно-правових актів). На мою думку, характеризуючи комплаєнс, слід виходити із розуміння, що дотримання норм, правил, положень юридичною особою має поєднувати у собі активну поведінку та утримання від певних дій: з однієї сторони динамічність розвитку суспільства, зміни у законодавстві, необхідність (де)регулювання тієї чи іншої індустрії зумовлюють компанії до перегляду своїх внутрішніх політик, адаптації до нових правил, впровадження нових заходів з метою дотримання нового законодавства, що сукупно може визначати комплаєнс як активну поведінку юридичної особи, але з іншої сторони комплаєнс – це й пасивна поведінка, коли законодавство, внутрішні політики зобов’язують утримуватись від певних дій.

Поняття антикорупційного комплаєнсу, як складової частини комплаєнсу, також не має свого законодавчого закріплення, відповідно, аналізувати зміст цього поняття можна завдяки напрацюванням у доктрині. Зокрема, науковець Окунєв О. Й. визначає антикорупційний комплаєнс, як систему заходів щодо управління ризиками недотримання вимог законів України та інших країн, інших нормативних документів, стандартів та етичних норм (кодексів поведінки), що стосуються боротьби з корупцією [12, c. 12]. Науковець Дзюба А. Ю. зазначає, що для управління корупційними підприємницькими ризиками суб’єкти господарювання розробляють відповідні антикорупційні програми, тобто чинний антикорупційний комплаєнс [13, с. 27]. Притримуючись думки, що комплаєнс – це діяльність, логічно вважати, що й антикорупційний комплаєнс – це також діяльність. Не можу, однак, погодитись із тезою, що антикорупційний комплаєнс – це винятково про управління ризиками недотримання антикорупційного законодавства, оскільки антикорупційний комплаєнс також має справу із наслідками такого недотримання. Також не можу погодитись, що антикорупційний комплаєнс можна ототожнювати з антикорупційною програмою юридичної особи, так як антикорупційна програма – це складова антикорупційного комплаєнсу, яка не може бути реалізована без інших складових, наприклад, Уповноваженого з питань запобігання та виявлення корупції. На мою думку, антикорупційний комплаєнс – це діяльність юридичної особи, її посадових осіб та працівників у відповідності до антикорупційної програми такої юридичної особи, інших політик, етичних норм, а також вимог чинного антикорупційного законодавства (законів та інших нормативно-правових актів).

Повертаючись до запропонованого визначення комплаєнсу, юридична особа зобов’язана дотримуватись своїх внутрішніх політик. У світовій діловій практиці, зокрема, В2В (business-to-business) склалось певне негласне розуміння щодо різновидів внутрішніх політик, зокрема в частині антикорупційного комплаєнсу. Пропоную виділити наступні основні політики: 1) кодекс етики/поведінки – закладає основні цінності та вектори діяльності юридичної особи, в тому числі щодо запобігання та боротьби з корупцією (зазвичай містить перелік політик, які є додатками до такого кодексу етики, і які детальніше розкривають особливості антикорупційного комплаєнсу юридичної особи); 2) кодекс етики/поведінки для клієнтів та постачальників – важливою передумовою запобігання та боротьби з корупцією на підприємстві є також доброчесність партнерів та споживачів товарів/послуг, оскільки корупційна діяльність таких осіб може безпосередньо стосуватись підприємства, тому необхідно, щоб і клієнти, і постачальники знали та дотримувались антикорупційних політик такого підприємства; 3) політика щодо одержання та дарування подарунків; 4) політика врегулювання конфлікту інтересів; 5) політика запобігання непотизму (тобто надання родичам або знайомим посад незалежно від їхніх професійних здібностей); 6) політика щодо повідомлення про порушення та захисту викривачів; та інші. Перелік таких антикорупційних політик варіюється залежно від юрисдикції, в якій провадить свою господарську діяльність юридична особа.

Для аналізу актуальної структури антикорупційного комплаєнсу юридичної особи в Україні, яка передбачена законом, необхідно звернутись до Закону України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року із наступними змінами та доповненнями, зокрема до Розділу Х «Запобігання корупції у діяльності юридичних осіб», оскільки там, хоч і опосередковано, прослідковуються елементи, що сукупно утворюють складові антикорупційного комплаєнсу, а саме: оцінка корупційних ризиків, залучення незалежних експертів (зокрема для проведення аудиту), наявність ефективної антикорупційної програми, а також особи, відповідальної за її реалізацію (Уповноваженого). Важливим є момент, що законодавець фактично дав можливість юридичним особам самостійно визначати структуру антикорупційного комплаєнсу для таких юридичних осіб. Таке право закріплено у ч. 1 ст. 61 Закону: юридичні особи забезпечують розробку та вжиття заходів, які є необхідними та обґрунтованими для запобігання і протидії корупції у діяльності юридичної особи [6]. Тобто, паралельно з розробкою та імплементацією антикорупційної програми, призначенням Уповноваженого, проведення незалежних аудитів та систематичної оцінки корупційних ризиків, юридична особа, яка зареєстрована в Україні, також може впроваджувати вищезазначені антикорупційні політики, проводити внутрішню перевірку контрагентів за міжнародною банківською методикою “Know Your Client”, здійснювати due diligence документів та обставин тощо.

Висновки. Незаперечним залишається факт, що корупція у приватному секторі становить таку ж суспільну загрозу та резонанс, як і корупція у публічному секторі. Однак, заходи запобігання та боротьби з корупцією у цих двох сферах відрізняються, тому антикорупційний комплаєнс є перспективним заходом запобігання корупції у юридичних особах. Подальше впровадження та розвиток антикорупційного комплаєнсу у діяльність юридичних осіб повинно відбуватись не лише формально для виконання певних законодавчих приписів. Антикорупційний комплаєнс має стати реально функціонуючим механізмом, який буде здатним ще на початкових стадія ідентифікувати корупційні ризики та запобігти їх настанню.

Література

1. Конвенція Організації Об’єднаних Націй проти корупції. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/995_c16. (дата звернення до ресурсу: 02.05.2020)
2. Угода про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/984_011. (дата звернення до ресурсу: 02.05.2020)
3. Індекс сприйняття корупції-2019. URL: https://ti-ukraine.org/research/indeks-spryjnyattya-koruptsiyi-2019/. (дата звернення до ресурсу: 02.05.2020)
4. ADM Subsidiary Pleads Guilty to Conspiracy to Violate the Foreign Corrupt Practices Act. URL: https://www.justice.gov/opa/pr/adm-subsidiary-pleads-guilty-conspiracy-violate-foreign-corrupt-practices-act. (дата звернення до ресурсу: 02.05.2020)
5. Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення : Закон України від 07.04.2011 р.. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/3207-17/ed20110407 (дата звернення до ресурсу: 02.05.2020)
6. Про запобігання корупції : Закон України від 14.10.2014 р. № 1700–VII. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1700-18#n648. (дата звернення до ресурсу: 02.05.2020)
7. Definition of “Compliance” // Cambridge Dictionary. URL: https://dictionary.cambridge.org/dictionary/english/compliance. (дата звернення до ресурсу: 02.05.2020)
8. Про схвалення Методичних рекомендацій щодо вдосконалення корпоративного управління в банках України. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v0098500-07. (дата звернення до ресурсу: 02.05.2020)
9. What is Compliance? | ICA. URL: https://www.int-comp.org/careers/your-career-in-compliance/what-is-compliance/. (дата звернення до ресурсу: 02.05.2020)
10. Griffith Sean J. Corporate Governance in an Era of Compliance. William & Mary Law Review. 2016. Vol. 57. No 6; Fordham Law Legal Studies Research Paper. No 2766661. URL: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2766661 (дата звернення до ресурсу: 02.05.2020)
11. Бондаренко Ю. Эффективное управление compliance-рисками: системный подход и критический анализ. Корпоративный юрист. 2008. No 6. С. 31–34. (дата звернення до ресурсу: 02.05.2020)
12. Окунєв О. Й. Антикорупційний комплаєнс. Посібник для програми з підготовки осіб, відповідальних за реалізацію антикорупційної програми / О. Окунєв, О. Бойко, С. Лукін. 2018. URL: https://cgpa.com.ua/wp-content/uploads/2018/07/Compliance.pdf. (дата звернення до ресурсу: 02.05.2020)
13. Дзюба А. Ю. Антикорупційний комплаєнс як складова управління ризиками підприємства. 2019. URL: https://forumprava.pp.ua/files/023-031-2019-1-FP-Dziuba_5.pdf (дата звернення до ресурсу: 02.05.2020)