Право

УДК 341.3+341.4

Щербак Світлана Володимирівна

кандидат юридичних наук, доцент,

доцент кафедри правосуддя

Сумський національний аграрний університет

Савін Максим Ігорович

студент

Сумського національного аграрного університету 

ВОЄННІ ЗЛОЧИНИ В УКРАЇНІ ЧЕРЕЗ ПРИЗМУ МІЖНАРОДНОГО ГУМАНІТАРНОГО ПРАВА

Анотація. У статті здійснено теоретичний аналіз воєнних злочинів в Україні в період воєнного стану у розрізі міжнародного гуманітарного права. Розкрито особливості викладення форм об’єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ст.438 КК України – порушення законів та звичаїв війни та здійснено порівняльний аналіз з конструкцією воєнних злочинів та їх характеристики у міжнародному кримінальному праві. Наведено статистику вироків національних судів за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.438 КК України. У статті запропоновано підхід щодо розгляду воєнних злочинів у контексті захисту жертв війни, а саме цивільного населення.

Ключові слова: воєнні злочини, порушення законів та звичаїв війни, жертви війни, цивільне населення, міжнародне гуманітарне право, кримінальна юстиція.

Summary. The article provides a theoretical analysis of war crimes in Ukraine during the period of martial law in the context of international humanitarian law. The peculiarities of the presentation of the forms of the objective side of the criminal offense provided for in Article 438 of the Criminal Code of Ukraine – violation of the laws and customs of war – were revealed, and a comparative analysis was made with the construction of war crimes and their characteristics in international criminal law. Statistics of cases of national courts for violations of the criminal offense provided for in Article 438 of the Criminal Code of Ukraine are provided. In the article, we propose an approach to the consideration of war crimes in the context of the protection of war victims, namely the civilian population.

Key words: war crimes, violations of laws and customs of war, victims of war, civilian population, international humanitarian law, criminal justice. 

Постановка проблеми. В умовах воєнного стану питання щодо притягнення до кримінальної відповідальності осіб, які вчинили воєнні злочини, привертає особливу увагу всього суспільства та ставить доволі складні завдання перед національною кримінальною юстицією. Так, для України питання кваліфікації воєнних злочинів постало з початком російської агресії у 2014 році, та набуло особливого значення після широкомасштабного вторгнення РФ в Україну 24 лютого 2022 року,

Стаття 438 КК України є основною для кваліфікації воєнних злочинів при тому, що у КК України немає такого терміну, утім, у міжнародному праві таке поняття є визнаним.

Станом на 20 жовтня 2023 року, у ЄДРСР за пошуком за ст. 438 КК України вдалося знайти 48 документів, утім, деякі з них – вступні та резолютивні частини вироків, деякі тексти приховані, деякі вироки однотипні.

Не зважаючи на дуже високу важливість питання воєнних злочинів у національному кримінальному праві, ця тематика все ще залишається недостатньо дослідженою, а конструкція ст.438 КК України потребує удосконалення з урахуванням норм міжнародного гуманітарного права.

Воєнні злочини на рівні міжнародного кримінального та національного кримінального права висвітлені в працях Н.О. Антонюк, А.А. Вознюка, І.В. Гловюк, М.М. Гнатовського, В.О. Миронової, В.П. Пилипенка, В.М. Репецького, В.О. Навроцького, О.В. Сенаторової, О.В. Червякової, М.І. Хавронюка та інших науковців.

Метою статті є теоретичний аналіз воєнних злочинів в Україні в період воєнного стану у розрізі міжнародного гуманітарного права.

Виклад основного матеріалу. З початком збройного конфлікту розпочинають свою дію норми міжнародного гуманітарного права.

Основними напрямами Міжнародного гуманітарного права (далі- МГП) є «право Гааги» (його норми, закріплені в Гаазьких конвенціях, що забороняють або обмежують застосування конкретних методів і засобів ведення війни) та «право Женеви» (його норми, закріплені в чотирьох Женевських конвенціях і Додаткових протоколах до них, стосуються захисту жертв збройних конфліктів).

Один із ключових принципів міжнародного гуманітарного права, а саме принцип розрізнення, вимагає від сторін конфлікту проводити розмежування між (1) воюючими та невоюючими суб’єктами і (2) цивільними та військовими об’єктами. Особи, статус яких регламентується нормами міжнародного гуманітарного права, поділяються на учасників та неучасників збройних конфліктів міжнародного та неміжнародного характеру.

Зокрема, в ході збройного конфлікту міжнародного характеру умовно можна виділити законних та «незаконних» учасників і неучасників. Законні учасники збройних конфліктів є комбатантами, а «незаконні» – попри участь у воєнних діях, не мають на права на статус комбатанта та привілеї, які цей статус надає.

У свою чергу неучасники збройних конфліктів поділяються на некомбатантів та підзахисних осіб. До першої групи належить медичний та духовний персонал, який входить в склад збройних сил, а до другої – жертви війни, статус яких регулюється нормами «права Женеви» [1, с.41].

З огляду на віднесення цивільного населення до підзахисних осіб збройних конфліктів, звернімо увагу на кримінально-правовий захист таких осіб при вчиненні воєнних злочинів.

Звернення до звичаєвих норм міжнародного гуманітарного права [2]. свідчить про вироблення практикою держав певних засад воєнних злочинів, сформульованих у вигляді заборон поводження з цивільним населенням. Так, при викладенні основоположних гарантій Поводження з цивільними особами й особами, позбавленими боєздатності передбачено наступні заборони щодо цивільних осіб, що застосовні як до міжнародного збройного конфлікту, так і до збройного конфлікту неміжнародного характеру.: це – заборона убивства (норма 87), заборона тортур, жорстокого чи нелюдського поводження (норма 90), заборона тілесних покарань (норма 91), заборона заподіяння каліцтва, піддавання медичним або науковим експериментам (норма 92), заборона зґвалтування й інших форм статевого насильства (норма 93), заборона рабства і работоргівлі (норма 94), заборона незаконного залучення до примусової праці (норма 95), заборона захоплення заручників (норма 96), заборона використання живих щитів (норма 97), заборона примусового зникнення (норма 98), заборона свавільного позбавлення волі (норма 99).

З опублікованих наукових джерел, де проаналізована наявна на вересень 2023 року судова практика вже ухвалених вироків у кримінальних провадженнях за вчинення в Україні злочинів, передбачених ст.438 КК України після 22 лютого 2022 року [3], ми спостерігаємо такий прояв суспільно небезпечних діянь, що полягали у:

а) жорстокому поводженні з цивільним населенням, що виявлялося у таких формах – у формі умисного вбивства, катування, застосування насильства, застосування сексуального насильства, незаконного позбавлення волі. викрадення людини, примушування осіб, що перебувають під захистом служити у збройних силах держави-окупанта;

б) пограбуванні цивільного населення (у тому числі, вирок Тростянецького районного суду Сумської області від 1 березня 2023 р. у справі № 588/1009/22) [4], що у контексті вітчизняного кримінального законодавства включає як таємне, так і відкрите заволодіння майном цивільних осіб, тобто і крадіжку і грабіж;

в) незаконне знищення майна цивільного населення.

Категорія воєнних злочинів за Міжнародним кримінальним правом розкрита у положеннях Римського статуту, а їх обов’язкові ознаки – у Елементах злочинів [5], що є нормативним документом МКС, однак загальновизнаним є підхід, за яким воєнним злочинами вважаються лише “серйозні” порушення законів і звичаїв війни. Ними вважаються будь-які порушення, які характеризуються^ 1) як “грубі порушення” Женевських конвенцій 1949 року та Додаткового протоколу I, а також 2) як інші серйозні порушення МГП, визнані воєнними злочинами Римським статутом або звичаєвим правом.

Аналіз редакції статті 438 КК України, що закріплює формулювання форм воєнних злочинів, свідчить про те, що у ній не згадується про серйозність порушень норм МГП.

Римський Статут Міжнародного Кримінального Суду [6], ухвалений на дипломатичній конференції в Римі 17 липня 1998 року (набрав чинності з 1 липня 2002 року). закріплює найбільш розгорнутий перелік чи як його ще називають каталог воєнних злочинів. У статті 9 Римського Статуту серед переліку воєнних злочинів (приблизно 50), зазначено: умисне вбивство, катування та нелюдське поводження, включаючи біологічні експерименти, умисне заподіяння великих страждань або серйозних тілесних ушкоджень або шкоди, здоров’ю, нанесення шкоди власності, невиправдане військовою необхідністю і проведене незаконно і примусово, примус військовополоненого служити в армії держави, яка взяла в полон, умисне позбавлення військовополоненого прав на чесне і кваліфікований судовий розгляд, передбачений Конвенцією, незаконна депортація або переміщення, або затримання осіб для примусу служити в армії держави, який окупував територію, взяття заручників.

I Додатковий протокол [7] розширює цей список: напади на цивільне населення або цивільні об’єкти, напади невибіркового характеру, напади на споруди, що містять небезпечні сили, використання не за призначенням емблем Червоного Хреста або Червоного Півмісяця, затримка репатріації військовополонених, апартеїд, що принижує, і образливе звернення нападу на історичні, культурні та релігійні пам’ятки.

Україна підписала Римський статут МКС 20 січня 2000 р., однак досі його не ратифікувала, у зв’язку з чим його положення не можуть утворювати нормативну основу для застосування ст. 438 КК України. Інакше кажучи, при формулюванні обвинувачення за ст. 438 КК України за фактом вчинення “іншого порушення законів та звичаїв війни” не можна посилатися на порушення Римського статуту – необхідно віднайти відповідну норму іншого міжнародного договору, ратифікованого Україною.

Не зважаючи на відсутність у вітчизняному Кримінальному кодексі такого поняття, як воєнні злочини, у науці кримінального права безсумнівним є віднесення до воєнних злочинів норми ст.438 КК України, що встановлює кримінальну відповідальність за порушення законів та звичаїв війни.

Стаття 438 КК України [8] визначає такі форми об’єктивної сторони порушення законів та звичаїв війни:

• жорстоке поводження з військовополоненими або цивільним населенням;
• вигнання цивільного населення для примусових робіт;
• розграбування національних цінностей на окупованій території;
• застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом;
• інші порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України;
• віддання наказу про вчинення таких дій;
• ті самі діяння, якщо вони поєднані з умисним вбивством.

У «Інструкції про порядок виконання норм міжнародного гуманітарного права у Збройних Силах України», затвердженої наказом Міністерства оборони України від 23 березня 2017 р. № 164 [9], передбачено, що серйозні порушення норм МГП є воєнними злочинами. Серйозними порушеннями МГП є:

• серйозні порушення, направлені проти людей;
• серйозні порушення, направлені проти майна;
• серйозні порушення, вчинені шляхом віроломного використання міжнародно-визнаних розпізнавальних емблем (знаків)і сигналів.

Як зазначає М. Бос, норми міжнародного права, що передбачають відповідальність за воєнні злочини, по суті, встановлюють відповідальність, в тому числі, і за порушення норм міжнародного гуманітарного права [10, с. 387].

Доволі ґрунтовне дослідження Вироків за ст.438 КК України Порушення законів та звичаїв війни (з 22 лютого 2022 року) було у листопаді 2023 року опубліковано в Україні І. Гловюк [11],, яка здійснила аналіз вироків за формами об’єктивної сторони, де у тому числі зазначена й статистка їх кількісних показників:

• жорстоке поводження з військовополоненими або цивільним населенням – 18;
• вигнання цивільного населення для примусових робіт – 0;
• розграбування національних цінностей на окупованій території – 0;
• застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом – 0;
• інші порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, – 4;
• ті самі діяння, якщо вони поєднані з умисним вбивством – 2.

Міжнародне кримінальне право містить різні підходи з приводу того, які порушення міжнародного гуманітарного права є об’єктивними аспектами воєнних злочинів.

Деякі міжнародні договори, такі, як Женевські конвенції, прямо криміналізують порушення своїх основних положень. Крім того, воєнні злочини є порушенням певних норм звичаєвого міжнародного права, навіть за відсутності договірних положень щодо їх криміналізації. Наприклад, Нюрнберзький трибунал постановив, що основні положення Гаазької конвенції 1907 року відображають норми міжнародного звичаєвого права і що їх порушення є злочином, навіть якщо Гаазька конвенція 1907 року прямо не криміналізує такі порушення [12].

З іншого боку, не всі порушення міжнародного гуманітарного права є воєнними злочинами. Такого висновку дійшла Апеляційна палата Міжнародного кримінального трибуналу щодо колишньої Югославії у своєму рішенні у справі проти Д. Тадіча, де Апеляційна палата витлумачила зміст порушення законів і звичаїв війни [13]. Цей висновок є цілком правильним, оскільки міжнародне гуманітарне право містить багато технічних норм, порушення яких абсолютно недоречно криміналізувати. Наприклад, стаття 28 Женевської конвенції про поводження з військовополоненими передбачає, що в кожному таборі повинен бути магазин, де військовополонені можуть придбати продукти харчування, мило, тютюн і предмети повсякденного вжитку. У всіх випадках ціни не повинні перевищувати ціни на місцевому ринку [14].

Вищезазначені критерії були уточнені під час судових процесів у Міжнародному кримінальному трибуналі щодо колишньої Югославії та лягли в основу Римського статуту Міжнародного кримінального суду при визначенні переліку воєнних злочинів.

Так, особа не може бути притягнута до кримінальної відповідальності за діяння, якщо воно не було визначене як кримінальне правопорушення міжнародним договором на момент його вчинення. Застосування положень міжнародних договорів за аналогією не допускається.

Критерій того, що воєнні злочини мають бути «тяжкими» за своїм характером, тобто, що порушена норма повинна захищати важливу цінність для жертви, а порушення повинно мати тяжкі наслідки для жертви, відповідає характеристиці воєнних злочинів як суспільно небезпечних. Більшість воєнних злочинів призводять до загибелі, поранень, руйнувань і незаконного захоплення майна. Однак не всі воєнні злочини обов’язково характеризуються матеріальними елементами: Відповідно до Елементів злочинів, затверджених Міжнародним кримінальним судом 9 вересня 2002 року, об’єктивні аспекти воєнних злочинів, такі як запобігання загибелі, поранення або знищення, навіть якщо цьому вдалося запобігти, цивільних осіб або цивільних (мирних) об’єктів, складаються з факту нападу, спрямованого проти них. Наприклад, несправність системи наведення зброї. Те ж саме стосується медичних експериментів над захищеними особами. Заподіяння фізичної шкоди не є обов’язковим елементом для об’єкту воєнного злочину. Достатньо створити загрозу життю або здоров’ю людини шляхом вчинення таких дій.

Висновки. Отже, термін «воєнні злочини» потребує нормативного закріплення у національному кримінальному законі та має увійти до Кримінального кодексу України із урахуванням того, що така категорія, як воєнні злочини визнана на рівні цілої низки міжнародних нормативно-правових актів. Не зважаючи на те, що на початку широкомасштабного вторгнення РФ в Україну у березні 2022 року були підвищені санкції за вчинення злочинів проти основ національної безпеки, без уваги законодавця залишилися протиправні діяння, передбачені ст.438 КК України. За таких обставин розмір покарання за порушення законів та звичаїв війни, що є злочином проти миру, не узгоджується із змістом інших санкцій Особливої частини КК України, а тому в умовах сьогодення, з метою забезпечення максимального та справедливого покарання військовослужбовцям РФ та інших воєнних формувань, які вчинили воєнні злочини в Україні, санкція ч.1 ст.438 КК України має бути посилена.

Література

1. Грушко М.В. Міжнародне гуманітарне право: навчально-методичний посібник / за ред. завідувача кафедри міжнародного та європейського права, професора О. В. Бігняка. Одеса : Видавничий дім «Гельветика», 2022. 136 с.
2. Звичаєве міжнародне гуманітарне право. Норми. Український часопис міжнародного права. № 2. С. 7-16.
3. Загиней-Заболотенко З., Гладун О. Порушення законів та звичаїв війни (ст. 438 Кримінального кодексу України): особливості кваліфікації з урахуванням контекстуальних обставин. Право України. № 5. С. 117-132.
4. Вирок Тростянецького районного суду Сумської області від 1 березня 2023 р. у справі № 588/1009/22. URL: https://reyestr.court.gov.ua/Review/109272987 (дата звернення: 05.12.2023).
5. ICC Elements of crime. URL: https://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/336923D8-A6AD-40EC-AD7B-45BF9DE73D56/0/ElementsOfCrimesEng.pdf (дата звернення: 05.12.2023).
6. Римський Статут Міжнародного кримінального суду від 17 липня 1998 року. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/995_588#Text (дата звернення: 05.12.2023).
7. Додатковий протокол до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол I), від 8 червня 1977 року. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/995_199#Text (дата звернення: 05.12.2023).
8. Кримінальний кодекс України від 05.04.2001 року. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2341-14/ed20240328#Text (дата звернення: 05.12.2023).
9. Інструкція про порядок виконання норм міжнародного гуманітарного права у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 23 березня 2017 р. № 164. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/z0704-17#Text (дата звернення: 05.12.2023).
10. Cassese A., Gaetaand P., Jones J.W.D. (eds). The Rome Statute of the International Criminal Court, Oxford University Press, NewYork. 2002. 450 p.
11. Дослідження І. Гловюк. Вироки за ст. 438 КК України Порушення законів та звичаїв війни (з 22 лютого 2022 року). 70 с. URL: https://drive.google.com/file/d/1BsWp84Q_pB_2oHkTS_A_PN_OPKwBY8kk/view?fbclid=IwAR2zEQGyOJwQrHXBIpo2UO0DaACBVBf6-9rjFb9bV4_mTeDQKbbJZ9eWadU(дата звернення: 05.12.2023).
12. Nuremberg Judgment (1947) 41 AJIL at 218 and 248–9; United States v. vonLeeb, XII LRTWC 1 at 61–2 and 86–92.
13. Tadic ICTY A. Ch. 2.10.1995 para. 94.