Юриспруденція

УДК 343.33

Галацевич Назарій Сергійович

студент

Інституту прокуратури та кримінальної юстиції

Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого

Шахрай Карина Валеріївна

студентка

Інституту прокуратури та кримінальної юстиції

Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого 

КРИМІНАЛЬНО-ПРАВОВА ХАРАКТЕРИСТИКА ВИКОРИСТАННЯ СИМВОЛІКИ ТА ПРОПАГАНДА КОМУНІСТИЧНОГО ТА НАЦІОНАЛ-СОЦІАЛІСТИЧНОГО РЕЖИМІВ

УГОЛОВНО-ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ИСПОЛЬЗОВАНИЯ СИМВОЛИКИ И ПРОПАГАНДА КОММУНИСТИЧЕСКОГО И НАЦИОНАЛ-СОЦИАЛИСТИЧЕСКОГО РЕЖИМА

CRIMINAL-LAW CHARACTERISTICS OF THE USE OF SYMBOLISM AND PROPAGANDA OF COMMUNIST AND NATIONAL SOCIALIST REGIMES

Анотація. Статтю присвячено криміналізації суспільно-небезпечних діянь, пов’язаних із виготовленням та поширенням комуністичної та нацистської символіки, а також пропаганду комуністичного та націонал-соціалістичного режимів. Надається загальна кримінально-правова характеристика злочину відповідно до змін кримінального законодавства.

Ключові слова: тоталітарний режим, комуністична та нацистська символіка, пропаганда.

Аннотация. Статья посвящена криминализации общественно опасных деяний, связанных с изготовлением и распространением коммунистической и нацистской символики, а также пропаганду коммунистического и национал-социалистического режима. Предоставляется общая уголовно-правовая характеристика преступления в соответствии с изменениями уголовного законодательства.

Ключевые слова: тоталитарный режим, коммунистическая и нацистская символика, пропаганда.

Summary. The article is devoted to the criminalization of socially dangerous acts related to production and dissemination of Communist and Nazi symbols, propaganda of Communism and Nazism regime. The general criminal-law characteristic of crime is given in accordance with changes of criminal legislation.

Key words: totalitarian regime, communist and Nazi symbolism, propaganda.

Постановка проблеми: 28 січня 2014 року Верховна Рада України ухвалила Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо відповідальності за заперечення чи виправдання злочинів фашизму», згідно з яким у ст. 436-1 Кримінального кодексу України була встановлена відповідальність за публічне заперечення чи виправдання злочинів фашизму проти людяності, вчинених у роки Другої світової війни, зокрема злочинів, здійснених організацією “Вафен-СС”, підпорядкованими їй структурами, тими, хто боровся проти антигітлерівської коаліції і співробітничав з фашистськими окупантами, а також пропаганда неонацистської ідеології, виготовлення та (або) розповсюдження матеріалів, у яких виправдовуються злочини фашистів і їх прибічників. Дане положення було прийнято досить неоднозначно вітчизняними науковцями та стало предметом постійних дискусій щодо необхідності криміналізації даних діянь, зважаючи на особливості української ментальності, в контексті тогочасної соціально-політичної ситуації [1, с. 255-256].

Ці фактори по суті призвели до зміни думки законодавця та прийняття 09 квітня 2015 року Закону України «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки», згідно з прикінцевими та перехідними положеннями якого ст. 436-1 Кримінального кодексу України була викладена в новій редакції.

В сучасному вигляді ст. 436-1 Кримінального кодексу України передбачає кримінальну відповідальність за виготовлення, поширення комуністичної, нацистської символіки та пропаганда комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів

Нова редакція має як позитивні так і негативні аспекти. З одного боку завдяки цим змінам були усунуті суттєві вади, які були в попередній редакції та викликали дискусію серед науковців щодо юридичної техніки та необхідності криміналізації цих діянь, але з іншого – це стало початком нових питань, які безпосередньо взаємопов’язані з його структурними елементами та конструюванням відповідного складу злочину, визначенням його дійсного змісту, а так застосуванням цієї норми в судовій практиці [2].

Аналіз останніх досліджень і публікацій. Питання кримінальної відповідальності за посягання на національну та історичну пам’ять досить детально досліджувалося такими відомими вітчизняними науковцями як: А.А. Васильєвим, Л.О. Мостепанюком, С.М. Мохончуком, А.А. Павловською, О.С. Пироженком, М.І. Хавронюком та іншими. Проте варто зазначити, що ці праці спрямовані на аналіз та вивчення особливостей заборони передбаченої ст. 436-1 Кримінального кодексу України, у редакції Закону України від 28 січня 2014 року. Але до сих пір ця новела вимагає глибокого та різностороннього осмислення, починаючи із визначення елементів відповідного складу злочину та з’ясування їхнього змісту для ефективної реалізації цієї норми на практиці.

Метою статті являється детальна характеристика підстав кримінальної відповідальності за виготовлення, поширення комуністичної, нацистської символіки й пропаганду комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів із формулюванням основних теоретичних визначень і пояснень усіх елементів та ознак зазначеного складу злочину та їх особливостей, визначення самого змісту статті.

Виклад основного матеріалу. Для детального дослідження складу злочину та кращого розуміння суті необхідно насамперед визначити структурні елементи в їх єдності та взаємозв’язку.

Для того, щоб визначити об’єкт складу злочину передбаченого за ст. 436-1 Кримінального кодексу України, у редакції Закону України від 28 січня 2014 року, слід зазначити, що відповідна кримінально-правова заборона розміщена в розділі ХХІ Особливої частини КК України серед злочинів проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку.

Проаналізувавши вищезазначену особливість, перш за все, безпосередній об’єкт даного злочину можна визначити як міжнародний правопорядок у частині забезпечення недопущення дискримінації за національною, соціальною, класовою, етнічною, расовою або іншими ознаками. Оскільки аналізований злочин здатний одночасно заподіювати шкоду декільком цінностям, тому виокремленню підлягає додатковий об’єкт.

Додатковий об’єкт відноситься до категорії обов’язкових і полягає в історичній та національній пам’яті щодо подій, пов’язаних із комуністичним та націонал-соціалістичним (нацистським) тоталітарними режимами.

Обов’язковою ознакою об’єкта цього складу злочину є предмет, яким може бути символіка комуністичного, націонал соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів, включаючи сувенірну продукцію та гімни СРСР, УРСР (УСРР), інших союзних й автономних радянських республік або їх фрагменти [3, с. 124].

Відповідно до п. 4 ст. 1 Закону України «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їх символіки» символіка комуністичного тоталітарного режиму – це символіка, що включає:

а) будь-яке зображення державних прапорів, гербів та інших символів СРСР, УРСР (УСРР), інших союзних або автономних радянських республік у складі СРСР, держав так званої “народної демократії”: Народної Республіки Албанії (Соціалістичної Народної Республіки Албанії), Народної Республіки Болгарії, Німецької Демократичної Республіки, Народної Республіки Румунії (Соціалістичної Республіки Румунії), Угорської Народної Республіки, Чехословацької Соціалістичної Республіки, Федеративної Народної Республіки Югославії (Соціалістичної Федеративної Республіки Югославії) та соціалістичних республік, що входили до її складу, крім тих, що є чинними (діючими) прапорами або гербами країн світу;

б) гімни СРСР, УРСР (УСРР), інших союзних або автономних радянських республік чи їх фрагменти;

в) прапори, символи, зображення або інша атрибутика, в яких відтворюється поєднання серпа та молота, серпа, молота та п’ятикутної зірки, плуга (рала), молота та п’ятикутної зірки;

г) символіку комуністичної партії або її елементи;

ґ) зображення, пам’ятники, пам’ятні знаки, написи, присвячені особам, які обіймали керівні посади в комуністичній партії (посаду секретаря районного комітету і вище), особам, які обіймали керівні посади у вищих органах влади та управління СРСР, УРСР (УСРР), інших союзних або автономних радянських республік, органах влади та управління областей, міст республіканського підпорядкування, працівникам радянських органів державної безпеки всіх рівнів;

д) зображення, пам’ятники, пам’ятні знаки, написи, присвячені подіям, пов’язаним з діяльністю комуністичної партії, із встановленням радянської влади на території України або в окремих адміністративно-територіальних одиницях, переслідуванням учасників боротьби за незалежність України у XX столітті (крім пам’ятників та пам’ятних знаків, пов’язаних з опором і вигнанням нацистських окупантів з України або з розвитком української науки та культури);

е) зображення гасел комуністичної партії, цитат осіб, які обіймали керівні посади в комуністичній партії (посаду секретаря районного комітету і вище), осіб, які обіймали керівні посади у вищих органах влади та управління СРСР, УРСР (УСРР), інших союзних або автономних радянських республік, органах влади та управління областей, міст республіканського підпорядкування (крім цитат, пов’язаних з розвитком української науки та культури), працівників радянських органів державної безпеки всіх рівнів;

є) назви областей, районів, населених пунктів, районів у містах, скверів, бульварів, вулиць, провулків, узвозів, проїздів, проспектів, площ, майданів, набережних, мостів, інших об’єктів топоніміки населених пунктів, підприємств, установ, організацій, у яких використані імена або псевдоніми осіб, які обіймали керівні посади в комуністичній партії (посаду секретаря районного комітету і вище), вищих органах влади та управління СРСР, УРСР (УСРР), інших союзних або автономних радянських республік, працювали в радянських органах державної безпеки, а також назви СРСР, УРСР (УСРР), інших союзних або автономних радянських республік та похідні від них, назви, пов’язані з діяльністю комуністичної партії (включаючи партійні з’їзди), річницями Жовтневого перевороту 25 жовтня (7 листопада) 1917 року, встановленням радянської влади на території України або в окремих адміністративно-територіальних одиницях, переслідуванням учасників боротьби за незалежність України у XX столітті (крім назв, пов’язаних з опором та вигнанням нацистських окупантів з України або з розвитком української науки та культури);

ж) найменування комуністичної партії;

Також відповідно п. 5 ч. 1 ст. 1 цього Закону символіка націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму – це символіка, що включає:

а) символіку Націонал-соціалістичної робітничої партії Німеччини (НСДАП);

б) державний прапор нацистської Німеччини 1939-1945 років;

в) державний герб нацистської Німеччини 1939-1945 років;

г) найменування Націонал-соціалістичної робітничої партії Німеччини (НСДАП);

ґ) зображення, написи, присвячені подіям, пов’язаним з діяльністю Націонал-соціалістичної робітничої партії Німеччини (НСДАП);

д) зображення гасел Націонал-соціалістичної робітничої партії Німеччини (НСДАП), цитат осіб, які обіймали керівні посади в Націонал-соціалістичній робітничій партії Німеччини (НСДАП), вищих органах влади та управління нацистської Німеччини та на окупованих нею територіях у 1935-1945 роках [4].

Об’єктивна сторона злочину характеризується вчиненням таких альтернативних діянь:

а) виготовлення символіки комуністичного, націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів.

б) поширення символіки комуністичного, націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів.

в) публічне використання символіки комуністичного, націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів.

г) публічне виконання гімнів СРСР, УРСР (УСРР), інших союзних та автономних радянських республік або їх фрагментів [5].

Варто зазначити, що відповідно до ч.2 ст.4 Закону України «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їх символіки», заборона виготовлення символіки комуністичного тоталітарного режиму, символіки націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму не поширюється на випадки виготовлення такої символіки для її подальшого використання з метою, зазначеною у частині третій цієї статті.

Відповідно до ч.3 ст.4 цього Закону заборона не поширюється на випадки використання символіки комуністичного тоталітарного режиму, символіки націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму:

• на документах державних органів та органів місцевого самоврядування (місцевих органів державної влади і управління), прийнятих чи виданих до 1991 року;
• на документах, виданих закладами освіти та науки, підприємствами, установами, організаціями до 1991 року;
• в експозиціях музеїв, тематичних виставках, Музейному фонді України, а також бібліотечних фондах на різних носіях інформації;
• у творах мистецтва, створених до набрання чинності цим Законом;
• у процесі наукової діяльності, в тому числі під час наукових досліджень та поширення їх результатів у не заборонений законодавством України спосіб;
• на оригіналах бойових знамен;
• на державних нагородах, ювілейних медалях та інших відзнаках, якими нагороджувались особи до 1991 року та протягом 1991-2015 років у зв’язку з річницями подій періоду Другої світової війни, а також на документах, що посвідчують нагородження ними;
• на намогильних спорудах, розташованих на території місць поховань, місць почесних поховань;
• під час викладення або реконструкції (зокрема історичної) історичних подій;
• у приватних колекціях та приватних архівних зібраннях;
• як об’єктів антикварної торгівлі.

Окрім цього ця заборона не поширюється на випадки використання символіки за умови, що це не призводить до пропаганди злочинного характеру комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років, злочинного характеру націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму:

• у посібниках, підручниках та інших матеріалах наукового, освітнього і навчального характеру, які використовуються у навчальному, навчально-виховному і освітньому процесах;
• у творах мистецтва, створених після набрання чинності цим Законом. Передбаченого [4].

Отож вищезгадані випадки використання символіки не утворюють складу злочину передбаченого ст. 436-1 Кримінального кодексу України, а тому не являється кримінально караним діянням.

Якщо детально розбирати суть кожного з альтернативних діянь, які становлять об’єктивну сторону даного злочину можна констатувати, що виготовлення символіки комуністичного, націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів становить первинне створення, будь-яким способом символіки комуністичного, націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів, її видозмінення, а також розмноження та копіювання. Спосіб виготовлення такої символіки залежить від її виду та форми існування й на кваліфікацію не впливає.

Щодо поширення символіки комуністичного, націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів можна зробити висновок, що це розповсюдження будь-яким способом, який може включати роздавання, вкидання в поштові скриньки, використання мережі Інтернет та інші способи розповсюдження матеріальних носіїв, що містять символіку комуністичного, націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів. Важливим фактом являється те, що первинне виготовлення та поширення вищезазначеної символіки режимів утворюють самостійні форми об’єктивної сторони даного злочину, а саме тому можуть бути вчинені різними особами.

Для кращого розуміння форм об’єктивної сторони необхідно визначити в чому суть публічного використання символіки комуністичного, націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів. Відповідно передбачається використання символіки при проведенні акцій і заходів, зборів, свят, виставок, мітингів та інших масових заходів. Окрім цього можливе нанесення відповідної символіки на будь-який товар, упаковку, яку містить товар, вивіску, етикетку, нашивку, бирку чи інший прикріплений до товару предмет, чи застосування символіки під час пропонування та надання будь-якої послуги. Також зважаючи на сучасні технології та їх роль у поширенні будь-якої інформації до публічного використання символіки включають її застосування в документації, інформаційній діяльності, у рекламі та в мережі Інтернет тощо.

Особливістю публічного характеру використання символіки передбачає вчинення цього діяння у відкритий спосіб, із орієнтацією на конкретно невизначене, але значне коло осіб. Взагалі публічність являється досить оціночною ознакою в даному випадку і саме тому питання про її наявність або відсутність має вирішуватися в кожному конкретному випадку окремо судом з урахуванням часу, місця, обстановки та інших не менш важливих обставин.

Щодо публічного виконанням гімнів СРСР, УРСР (УСРР), інших союзних та автономних радянських республік або їх фрагментів можна констатувати, що це спів гімну, як у живому виконанні, тобто вокальне виконання під інструментальну музику чи а капела, так і за допомогою будь-яких технічних пристроїв у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми велика кількість осіб.

Тож можна підсумувати, що публічне виконання гімнів СРСР, УРСР (УСРР), інших союзних та автономних радянських республік або їх фрагментів являється одним із різновидів публічного використання такої символіки.

Необхідно зазначити, що однією з обов’язкових ознак об’єктивної сторони цього злочину є місце його вчинення, а саме територія України. Поняття території України визначено в ст. 1 Закону України «Про державний кордон України».

Варто акцентувати увагу на тому , що суб’єкт злочину є загальним, тобто згідно зі ст. 18 Кримінального кодексу України йдеться про фізичну, осудну особу, яка досягла віку шістнадцяти років [5].

Щодо суб’єктивної сторони злочину, потрібно зазначити, що вона характеризується виною у формі прямого умислу. Оскільки відповідний склад злочину є формальним, зміст умислу при його вчиненні характеризується таким чином: особа усвідомлює суспільно небезпечний характер виготовлення, поширення комуністичної, нацистської символіки та пропаганду комуністичного й націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів і бажає вчинити відповідне діяння. Відповідно мотиви вчинення розглядуваного злочину можуть бути різними й на його кваліфікацію не впливають. Лише суд може врахувати мотиви вчинення цього злочину, вирішуючи питання про індивідуалізацію покарання.

В ч.2 ст. 436-1 Кримінального кодексу України закріплені певні кваліфікуючі ознаки, які необхідно детально дослідити та проаналізувати для кращого розуміння особливостей цієї заборони. Необхідно сказати, що кваліфікуючими ознаками досліджуваного злочину є його вчинення представником влади, організованою групою, повторно та з використанням засобів масової інформації [5]. Представником влади вважається особа, яка, діючи від імені державної влади, реалізує надані їй владні повноваження, що тягне правові наслідки для невизначеного кола непідлеглих їй по службі осіб.

Злочин, визнається вчиненим організованою групою, якщо його ознаки співпадають з положенням ч. 3 ст. 28 Кримінального кодексу України, тобто якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб, а саме три і більше, які попередньо змогли зорганізуватися в певне стійке об’єднання для вчинення цього та можливо інших злочинів. Окрім того ці особи мають бути об’єднані єдиним планом із розподілом функцій учасників групи, які спрямовані на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи [5].

Щодо повторності треба розуміти вчинення цього злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 1 ст. 436-1 КК, і не була за нього засуджена або мала не погашену або не зняту судимість за нього.

Відповідно вчинення цього злочину з використанням засобів масової інформації також є кваліфікуючою ознакою з огляду на особливу суспільну небезпечність такого діяння. Засобами масової інформації є телебачення, радіо, газети чи журнали, мережа Інтернет чи інші засоби комунікації, завдяки яким відповідна інформація може бути масово поширена.

Судова практика. Щодо практичного застосування даної норми досі існує безліч питання. Серед науковців досить довго існувала думка, що ця стаття носитиме досить номінальний характер і слугує лише для вираження певних соціально-політичних тенденцій. Перший вирок був винесений ще в 2017 році Галицьким районним судом м. Львова у справа № 461/2949/17 , а саме 4 травня чоловіка було визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 436-1 КК України, та призначено покарання у виді 2 років 6 місяців обмеження волі без конфіскації майна. Останній, з метою пропаганди комуністичної ідеології, упродовж травня 2015 – квітня 2016 років розповсюджував через соціальну мережу «Facebook» фото та інші матеріали з символікою комуністичного режиму та загальновідомими гаслами того часу, що категорично заборонено Законом України «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки».

Враховуючи, що юнак визнав свою вину та сприяв слідству, прокуратурою укладено з ним угоду про визнання винуватості, яку 04.05.2017 затверджено судом та призначено міру покарання у вигляді 2 років 6 місяців обмеження волі з іспитовим терміном в 1 рік, повідомляє прес-служба прокуратури Львівської області [6].

Одразу після цього перед багатьма практиками постало питання щодо особливостей доведення протиправності діянь конкретної особи, що вчинила його через анонімний чи закритий аккаунт соціальної мережі.

Висновки. Отже, підсумовуюче все вищезазначене можна зробити висновок, що встановлення всіх зазначених ознак у конкретному суспільно небезпечному діянні особи свідчитиме про наявність підстави для настання кримінальної відповідальності за злочин, передбачений ст. 436­1 Кримінального кодексу України. Окрім того, дана стаття вже знайшла застосування на практиці, але досі існує багато питань вирішення яких сприятиме більш ефективному використанню.

Література

1. Письменський Є. О. Кримінально-правова охорона національної та історичної пам’яті: плутаний шлях законодавця / Є.О. Письменський // Вісник Асоціації кримінального права України. 2015. № 1 (4). С. 253-271. URL: http://nauka.nlu.edu.ua/wp-content/uploads/2015/07/4_16.pdf
2. Усенко І. Б. Висновок щодо Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо відповідальності за заперечення чи виправдання злочинів фашизму» від 16 січня 2014 року № 729-VII / І. Б. Усенко, Є. В. Ромінський // Інформаційний портал Харківської правозахисної групи. URL: http://khpg.org/index.php?id=1390831618
3. Комарницький В. М. Підстава кримінальної відповідальності за пропаганду комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів (загальна характеристика) / В. М. Комарницький, Є. О. Письменський // Вісник Луганського державного університету внутрішніх справ імені Е. О. Дідоренка. 2015. Вип. 3. С. 122-131. URL: http://nbuv.gov.ua/UJRN/Vlduvs_2015_3_16
4. Закон України «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки». URL: http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/317-19/paran73#n73
5. Кримінальний кодекс України. URL: http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/2341-14/paran3031#n3031
6. Рішення Галицького районного суду м. Львову від 04.05.2017 року Справа № 461/2949/17. URL: http://protokol.com.ua/ua/tekst_i_tse_na_gart_pershiy_virok_v_ukraini_za_st_436_1_kk_ukraini_vigotovlennya_poshirennya_komunistichnoi_natsistskoi_simvoliki_ta_propaganda_komunistichnogo_regimiv/